在人权的两端艰难地拔河

　　2014年11月12日，奥姆真理教最后一名死刑犯远藤诚一的上诉被驳回后，日本的死刑确定人数为126名。他们分别被关押在日本全国七个拘置所内。而日本的死刑执行最近一次是在去年的8月29日。两个犯人在同一天被执行了死刑。再加之6月26日也执行了1人，第二次安倍政权发足以来，作为法务大臣的谷垣祯一共签署了6回死刑执行令，人数为11人（2013年8人）。面对126名死刑犯，现任法务大臣上川阳子表示，将一如既往地就是否执行死刑的问题慎重加以判断。这段话被外界解读为这位法务大臣将会顾及死刑废止论者的心情。

　　虽然在日本死刑的支持率在80%以上，但暗流涌动的死刑废止论也是绝对不可忽视的。最显著的一个例子就是曾经轰动日本的山口县光市母女被害事件。日本新潮社在2010年出版名记者门田隆将写的《你为什么与绝望奋斗：本村洋的3300日》一书。在3300天里，本村洋做了什么呢？就是为惨死的妻子弥生和11个月大的女儿夕夏讨回公道，将杀人凶手送上绞刑架。1999年4月14日，23岁的本村洋下班回家发现大门没有锁，之后在自家壁橱里发现了妻子弥生和女儿夕夏的遗体。日本警方很快抓到刚满18岁的凶手福田孝行（后改名大月孝行）。是他先勒死了弥生后再奸尸，又摔死了哭闹着爬向母亲的夕夏。成为话题的是这位不满20岁的未成年人应该被判死刑吗？

　　首度开庭，本村带着妻女的遗照却被法官阻止，理由竟然是“担心影响嫌犯情绪”。官司从一审（一审二审均为无期徒刑）打到三审，缠讼13年，超过20位赞成废止死刑的人权律师陆续加入替福田辩护。甚至有律师宣称福田是因为欠缺母爱，所以才勒住弥生不放，是过失致死而非故意强奸杀人。本村没有庞大的律师团助阵，却也不是孤军作战。2008年4月22日广岛高院开庭，4000名日本民众包围法院，替本村打气加油。这一天法官推翻了一审和二审的判决，宣判福田孝行死刑。这一宣判距离命案发生已经9年了。

　　3300日，本村洋背负着身为被害人家属的遗憾、悔恨、愤怒和哀恸，挺身与日本司法奋战，抨击本末倒置，轻忽被害者重视加害者的“量刑基准主义”。毫无疑问，这是在人权的两端拔河。这本书要读者思考，当我们在为被告争取人权的同时，曾否该为被害者争取同样高度的人权呢？

　　相对于在法庭上的假意忏悔，福田在狱中写给友人的信件中，充满了侮辱被害人及其家族的言论，其中还有蔑视司法的内容。他这样写道：“一只公狗某天在路上遇到一只可爱的母狗，就这样骑上去，这样是罪吗？”“这个世界终究是由恶人获胜的。七八年之后，等我出狱时，你们要举办盛大的party欢迎我啊——”2012年福田最终被确定死刑。这也就是说，没有本村洋近十年的抗争，没有那几封出自人渣的信件，福田不可能被确定死刑。

　　死刑是用来复仇的？

　　该案的一审判决是无期徒刑。本村洋在判决之后召开记者会这样说：“我对司法很绝望。如果司法的判决就是这样，那不如现在就把犯人放出来好了。我会亲手杀了他。”这里，“亲手杀了他”是个什么概念呢？就是以眼还眼、以牙还牙的复仇主义和报应主义。虽然本村洋也强调“死刑存在的意义不是报复手段，而是让犯人可以诚实面对自己所犯的恶行的方式”，但是一句我要“亲手杀了他”，还是说出了问题的全部。

　　在西方，《旧约》中写有以眼还眼、以牙还牙的字样。显然这是“同态报复”的原则。这个原则后来在世界最古的成文法典《汉穆拉比法典》中登场。日本至明治初期为止，也都将报复视为是子孙的义务，并得到法律的认可。仇讨的使命没有完成之前，追杀者不能返回社会。但现在日本法律明言禁止报复，这是因为报复能生出新的报复，陷入永无止境的恶性循环。刑罚是公刑罚，私刑作为新的犯罪被视为处罚的对象。也就是说国家剥夺来自于私人的报复情感的权限。这也反过来要求公刑罚肩负起严正的义务。

　　而恰恰是以眼还眼、以牙还牙的复仇主义和报应主义，为日本的死刑废止论者找到了口实。在日本，死刑废止论主要关注点是，若从法哲学的角度看，国家是否有权剥夺犯罪人的生命？若从刑事政策上看，死刑是否一定具有一般预防的功能？若从宪法学上看，死刑是不是宪法第36条中所指的“残酷刑”？若从政治学正义论来看，如果说存有误判是不可避免的话，那么，宣告永无可能挽回生命的死刑是否与正义论相悖？光市母女杀人事件一审之所以判无期，照法官的说法就是犯人还未成人，况且从长远看有无限更生的可能。

　　那么，这里就提出一个问题：死刑是为了什么？为了正义吗？但德国学者布鲁若·赖德尔在《死刑的文化史》中直言，死刑与正义无关。他说，从死刑的历史发展和现实状况来看，直至今日，死刑的最深刻的本质就是“活人祭祀”这一点没有改变——无论怎样试图将其纳入理性体系，都是徒劳无益的。而“活人祭祀”的真正价值在于它的社会心理作用。所以执行死刑也是一种以血复仇。这里有趣的是，自从1764年贝卡利亚鸣响废除死刑的第一炮以来，当人们还在为限制和废除死刑作无休止争论的时候，赖德尔则从文化史的角度诠释了死刑无关正义。

　　但问题的更深层在于，死刑虽然与正义无关，但在死刑中是否又确实包含了正义论的特殊性？人们常说，生命原本就需要用生命来偿还，这是天经地义的，唯有如此才能使人认清生命的意义。这确实是理解上的难点。通常的正义与善总是指向好的事情、好的行为、好的结果与好的状态。但死刑如何？能生出这些吗？显然不能。死刑能生出的只是又多了一个人的死。这不就是“害恶”的发生吗？这不就是“加害”的发生吗？那么还正义不？还善不？如果还是正义的还是善的话，那么显然被告人的生命已经不能复苏。这怎么说是善呢？

　　其实，这里就接近了法学世界的刑罚本质：制造害恶。对于犯罪者的报应给予“害恶”，这是刑罚的基本思考。其目的就是要用加害者加于被害者的害，作用于加害者，并让加害者也处于与被害者同样的状况中。为什么要让加害者的状态与被害者同样，并让法来裁定让法来执行呢？这是由于犯罪而引起的状态，根本上是不能恢复原状的，当然生命更是万古不复的。即便是民事赔偿，被害状态也是无法复原的。所以，以被害者方的状况为前提，只能对加害者加以处罚让其原本的状态变得恶化，包括判处死刑。从究极刑的意义上说这种做法确实是害恶。但这个害恶，恰恰是刑罚的内在要求。

　　但问题在于，死刑有威慑力吗？如果说没有那是谎言。但如果说有很大威慑力也不可信。日本作家加贺乙彦在东京拘置所当过医务官，接触过145名杀人犯。他曾经问这些杀人犯：犯行前或在犯行中，有考虑自己的杀人行为会判死刑吗？回答中有犯行前会判死刑的想法的一个也没有。犯行中有4人想到死刑。杀人后有29人想到会判死刑。加贺对此总结道：死刑没有威慑力，它只能助长逃跑（参见《死刑囚的纪录》，中央公论社，1980年）。

　　这就引出死刑还能扩大犯罪的另一个问题。有日本学者指出，死刑的存续诱发杀人之后的杀人。日本战后以大量杀人而著名的小平义雄、栗田源藏、大久保清等凶犯，都是因为有死刑而连续杀人。而日本推崇精密司法也给罪犯钻了空子：与杀一个人相比，复数杀人审判的时间更长。从存活一天也好的心理来看这是计算主义在起作用。日本著名案件主人公、凶手作家永山则夫（20岁时连续杀人，在1997年执行死刑）在其《无知的泪》中说，如果没有死刑，我后两件的杀人就可以避免。因为有死刑，为了逃避可怕的死刑，犯了第二罪，第三罪。

　　实际上这也是死刑存续论与废止论谁也说服不了谁的一个原因。所以照日本学者西原春夫的说法，这个话题迄今已经成了一个枯燥的问题。因为它演变成了一个信念的问题。

　　死刑为什么不执行？

　　存续论与废止论既然谁也说服不了谁，那么日本的司法实践就是不动声色地少杀或不杀。可以判处死刑，但就是不执行，是日本死刑文化的一大特色。

　　日本现有死刑囚126名，而从近十年死刑执行的情况看，2005年1名，2006年4名，2007年9名，2008年15名，2009年7名，2010年2名，2011年0名，2012年7名，2013年8名，2014年3名。而2008年为什么这么多，这与2007年12月起法务省开始公布被执行的死囚姓名和行刑场所有关。2008年的法务大臣是鸠山由纪夫的弟弟鸠山邦夫，是他签署了对杀死4名幼女的宫崎勤的死刑执行。《朝日新闻》在当年发表专栏文章说，鸠山法务大臣仅隔两个月再次下令行刑，创造了新的纪录，他的别名应该叫死神。鸠山敲着桌子大叫：难道他们是被死神带走的吗？

　　2009年的法务大臣是鸠山由纪夫内阁的千叶景子。这位佛性很重的女性大臣面有难色地签署了宇都宫宝石店杀人放火案的犯人死刑执行令。她另一个惊人的举动就是到现场观看了整个绞刑过程，并下令公开死刑执行的刑场。如果说千叶大臣的这一举动是为了更坚定地执行死刑那就大错特错了。她的一个基本思虑是：在日本之所以有80%的死刑执行支持者，在于他们没有机会看到执行死刑时的残酷性和恐惧性。公开绞刑场所，让民众发挥想象力，就会促使死刑废止论的讨论。这里特别值得一提的是日本在1990年到1992年三年间，死刑执行件数为零。之后的2011年也是为零。这表明日本人对死刑执行还是相当慎重的。这里面有两个深层原因。

　　一个是历史的原因。从日本历史上看，平安时代的嵯峨天皇的弘仁九年（818年）开始到后白河天皇的保元元年（1156年），日本有340年停止死刑执行的时代。这在世界史上也是绝无仅有的。其主要原因一个是受大乘佛教思想的影响，一个是对处刑后的污秽与怨灵的恐惧。在日本，犯罪观不是依据罪与罚之轴来确定的，而是由文化的双轴“晴”“褻”来确定的。日本人有忌讳污秽的精神底色。这看上去好像与现代文明不符，但只要看看杀人事件之后，这个社会的人是怎样处理遗留“污秽”的就知道了。如秋田县杀害两个小孩的凶手畠山铃香在被判死刑后，她的家也被当地人捣毁拆除。和歌山县咖喱杀人事件的凶手林真须美的家，被不明的大火烧光。强盗杀人致三人死的八王子超市事件，其超市后来成了停车场。不触碰污秽，死后的作祟恐惧也就没有了，自己也就安心了。这种避开污秽的力量，是世间从外部守卫自己的力量。

　　这种倾向在法国作家亚森·罗平的名著《813个谜》的日本版中表现得尤为充分。翻译家南洋一郎根据原作重新修改以适合日本的少男少女们阅读。其他内容都忠实于原作，只是有一点作了修改。在原著中针对冤罪的死刑囚还是被执行死刑了，但在日本版中死刑囚被救了。这是为什么？显然翻译家不想染上杀人的污秽。这就与法务大臣不想染上杀人的污秽而不签发死刑令属同等思路。当然这里面也有让少男少女避开污秽的思考。再有，日本的死刑执行一般都在早上的八九点之间，这是因为这个时间点是一天阳气最重的，并在观念上相信它能冲淡死刑犯的阴气。执行完毕后，行刑官们一般能得到2万日元的特别补偿金，但他们一般也都赠捐给寺院神社以祈求神对死者和执行者的宽恕。

　　另一个是死刑本身带来的原因。死刑一旦执行，即使有冤案，翻案也变得毫无意义。日本的司法堪称“精密司法”：绵密的搜查，慎重的起诉和详细的公判审理。表现在时间上则是联合赤军事件到最后判决出来用了21年。奥姆真理教的审判用了16年8个月。原首相田中角荣一审用了7年，二审用了4年。送至最高裁，审理中被告人就病死了。还未做出判决，就先流去了17年的岁月。虽然有裁判的迟缓是司法的致命缺陷，迟到的裁判是对裁判的否定等说法，但精密司法的一个妙用就是对减少冤假错案有一定帮助。但即便如此，也不能保证没有死刑判决的冤案。就像多少年前发生的广播商杀人事件里，被冤枉杀夫的富士茂子在狱中写下这么一段话：“我最惊讶的是检察官竟然是人。因为在被逮捕前我以为他是神。”只要是人，就可能会有过失或故意。检察官不能为了面子而关上再审的大门，所以刀下留人就显得特别重要。

　　1966年8月，日本静冈县清水市发生了强盗杀人放火案。曾经当过拳击职业选手的袴田岩被指控为犯案人而遭逮捕。两年后被静冈地方法院判处死刑。最高裁于1980年11月确定死刑。然而，本案被认为遭到了不实指控，因为作为犯罪证据的血衣根本不符合其身材。因此尽管他仍为死刑犯，但一直未执行，直至2014年3月27日始释放。释放的理由是“继续关押袴田岩是对正义的无法忍受的侵害”。作为日本关押史上时间最长的犯人（48年），日本政府为此支付的国家赔偿金达2亿日元以上。袴田岩事件的意义在于更为清晰地说明了司法的一个最大公约：判处死刑立即执行是万万要不得的。实际上在1976年6月13日发生的福冈内妻一家4人杀害案中的被告人，在1985年被判死刑。关了40年之所以还未被执行，就是考虑到有冤案的可能，推理作家岛田庄司也为此出书申冤。日本律师会一直在积极活动争取重审。

　　日本有过执行了死刑后才知道是冤案的吗？有过。发生在1992年2月福冈县饭塚市的饭塚杀人事件就是典型。两个上学中的小学一年级女孩行踪不明。第二天在邻接的同县甘木市（现朝仓市）的山中发现了尸体。死因是窒息死。事件发生两年半后的1994年9月，住在小学附近的久间三千年被逮捕，并以杀人罪被起诉。久间一贯否定犯行，66天的审讯也没有认罪。1999年一审死刑判决下达，在没有自供和物证的情况下，单凭DNA鉴定和目击证言等7件状况证据就断定有罪。判决书这样写：从单独的证据并不能断定被告人是犯人，但是综合评判的话，可以认定的是被告人就是犯人超过了合理的怀疑。二审的福冈高裁和最高裁都支持死刑，2006年确定了死刑判决。2008年10月28日在福冈拘置所执行了死刑，终年70岁。从确定死刑到执行死刑只有两年多的时间，这在日本属于异常的快速。这里值得注意的是久间死刑的执行，是在日本检察厅发出对足利事件（日本另一起杀人冤案）确认DNA型的再鉴定实施意见书不久。为何要这么快地执行死刑，是否想在昭雪之前解决问题？在死刑执行后2009年1月，久间的妻子向福冈地裁提出了再审请求，但被弃却。2014年4月3日向福冈高裁提出了即时抗告。

　　这样来看，保留死刑制度，但慢慢朝着不执行的方向发展，也就是说，可以判处被告人死刑，但就是不执行，也不导入终身刑，给自己留有余地，这是否就是日本死刑的未来方向？

　　被害者的家属都支持死刑吗？

　　这看上去好像没有疑问，但问题并不这么简单。当然最有说服力的是废死派一旦自己成了受害者，立场就会发生变化。

　　冈村勋原本是东京山一证券的顾问律师，也是个立场坚定的废死派律师。1997年10月他的妻子在东京小金井家中遭人杀害。凶犯西田久是山一证券恶性倒闭事件中的一位债权人，在倒闭事件中损失1亿日元。作为律师的冈村勋应该知道在日本杀一人不可能判死刑，况且凶手是证券公司恶性倒闭的牺牲品。但他还是要求法官判凶手死刑。这是为什么呢？本来想从终极的人道意义上推动废死的，但看到倒在血泊中的对象是自己的家人，情感上立刻就受不了了。抽象的原则抵不过眼前的血腥。但法官最后却判了凶手无期徒刑。于是他参加了由本村洋创立的“全国犯罪被害者协会”，还当上了第一任会长。他还批评原法务大臣千叶景子公开死刑刑场在用意上是有问题的，她是为了推动废除死刑的运动。

　　那么，在日本还真有自己的妻子和女儿被杀害，还希望法官不要判凶手死刑的人吗？有。在日本成为美谈的是发生在1956年1月的东京银座律师妻女被害事件。当时担任东京银座第二东京辩护士会副会长的磯部常治（当时61岁），他的妻子文子（当时52岁）和女儿惠依子（当时22岁）被杀害，凶手抢夺了现金800日元和日本刀后逃跑。两日后凶手自首，最后被判死刑，在1960年执行。身为死者家属的磯部常治，提出了想出庭担任凶手的辩护师，只是因为关系者回避原则而无法如愿。事件后的四个月（1956年5月），日本参议院举行废除死刑法案的公听会，磯部常治作为参考人出席会议。在会上他表示：现在我自己本身也成了受害者家属，但我仍然认为我们应该废除死刑。当我们用国家的权力和法律向犯人宣告死刑的时候，有没有想过犯人也有父母也有兄弟姐妹，他们也会像我一样痛苦不堪。为什么要把我的这个痛苦再给他人呢？

　　日本共同社前几年刊发了这样一条报道，题为《失去儿子的日本老人心愿终成：中国杀人犯被判死缓》。2004年5月中国留学生周博在日本福冈市的一家美容院抢夺现金时将在场的佐藤将彦刺死。中国警方于2006年3月逮捕了凶犯，8月对其进行诉讼。在公审中，71岁的受害者的父亲佐藤泰彦向法官提交请愿书，请求不要对被告施以死刑，称“即使被告被处以死刑，我的心情也难以舒畅。我不希望使被告的家人承受和我一样失去儿子的悲痛”。最后沈阳中级人民法院判处被告死刑缓期两年执行。

　　2011年11月，奥姆真理教被害对策辩护团发表声明称：除教祖麻原彰晃之外，不希望奥姆教的其他死刑确定者（共12人）执行死刑。辩护团还向法务省提交了声明书。这在当时成了相当大的一个话题。因为毕竟是死了那么多人的东京地铁大屠杀呀。当然这个声明不能保证是被害者的全体总意，但这个动向则表明大量死刑的价值判断在今天遭遇了动摇。这里的思考点在于：从社会的安全观出发，对麻原的死刑执行是没有办法的事，但其他的死刑确定者如果不执行的话，我们这个社会的构成原理会乱吗？如果不会乱的话，那么大量杀人大量死刑这个相抵主义的行为模式是否存有疑问？

　　杀戮的艰难究竟何在？

　　日本法学者森炎在《死刑与正义》（讲谈社，2012年）中这样写道：为了伸张正义必须死刑，这个观念当然没有错。问题是必须对死刑的必要性再度加以确认。作为刑罚的死刑的前档次，即终身刑和无期徒刑为什么还不够？无期有假释和社会复归的可能，从理论上说也有再犯的可能。而终身刑没有假释的可能，是一种死在监狱里的刑罚。那么对死刑发问的是：为什么终身刑还不够？死刑的必要性和迫切性究竟何在？当然，日本有无期徒刑没有终身刑的设定，但从不执行的司法实践来看，是否就是一种变相的终身刑？而且这种终身刑事实上的确定时期是在进入平成年（1989）以后。

　　大阪池田小学的杀人犯宅间守患有脑瘤（中脑部的神经胶细胞瘤）。他在2001年6月8日持刀闯进小学校，砍死8名学生，砍伤15人。对这样的凶手下达死刑判决是再自然不过了。但在日本还是被质疑。战后日本司法精神医学代表人福岛章提起话题说，宅间守有非定型精神障碍的可能性。他说，在美国对应脑科学的研究成果，其责任能力的减免在司法实践上有被议论的空间，但在日本没有这个空间。正如判决文书所说，虽有脑器质性机能的异常，但其自身不属精神疾患。福岛说这就是问题的所在。无条理杀人的冲动与亢奋，脑瘤作为一种原因的可能性不能否定。脑的不完全性导致的杀人行为，应该成为裁判上的重要证据才是。但在日本还是被忽视了。日本的责任能力由来于“自由—责任”（自由意志归结为责任能力）的绝对构造中。为此，责任能力的有无，精准地说与精神医学诊断的精神障碍是两回事。福岛章还提醒说，池田小学杀人犯的脑瘤部位，与美国德克萨斯大学钟楼塔射杀事件的犯人查尔斯被认可的脑瘤部位几乎一样（诉说不能忍受头痛的25岁的研究生查尔斯，1966年8月1日用阻力步枪射杀了妻子和母亲，然后攀到钟楼高处又射杀了15人，最后被警方击毙。死后解剖的结果，脑瘤的存在被确认）。

　　有意思的是就是这么一位冷血杀人魔鬼，居然有两位漂亮的日本女性喜欢他，争抢着要与他结婚。最后是一位Ｂ姓女子捷足先登，与他完成了狱中结婚登记。而Ａ姓女子只能写信给他诉说妒忌之语思念之语。当然最后的收尸也是Ｂ姓女子当仁不让的义务。2004年9月14日9点40分，行刑官去她的府上，用敬语略显不好意思地向她汇报说：“今天早上，他干净利落地仙逝了。”不说被处决了，不说被绞死了。

　　宅间守2003年9月26日被确定死刑到执行，一年还差12天。当B姓女子问“为什么这么快执行，这不是异例吗”的时候，行刑官并没有理直气壮地责难道：你丈夫罪大恶极，死有余辜，你还来问这个问题，而是面有难色地说，实在对不起，这是慎重再慎重讨论的结果。（参见筱田博之《死刑囚》，筑摩书房，2008年）由此可见，在日本杀戮的艰难实在非同一般。照理说，伸张正义的杀戮，为民除害的杀戮，掌握公权的杀戮，不应该艰难才是。但为什么会变得艰难呢？在日本行刑（绞刑）的时候，有三个行刑官同时按下致命的电动按钮。为什么要三人？据说是为了减轻心理压力。什么心理压力呢？对恶人的镇压为什么还有心理压力呢？如果没有负罪感哪有心理压力呢？原本，太阳和死亡都不能盯着看。但因为在黑暗处我们需要察看太阳的升起，但因为不是所有的杀戮都是通向正义的，所以我们需要察看我们周边的死亡。对生命的尊重，表现在哪怕这条生命曾经阻断过他人的生命。

　　现在日本七个拘置所关押了126名死刑囚。如果一年执行一名的话，要126年。如果一年执行两名的话，要63年。如果一年执行三名的话，要43年。显然这批囚犯不是病死就是老死在监狱的可能性很大。从日本监狱史来看，死刑囚平泽贞实在1987年病死于狱中，此前他在死刑牢房中被关押了整整32年。后来有记者问当时的法务大臣，为什么没有向平泽签发死刑执行令？该大臣回答道：既然那么多的前任大臣都没有签发，我为什么要签发呢？

　　这个“我为什么要签发”的发问，实际上就是对死刑的再追问：杀戮的艰难究竟何在？

　　光市妻女被害事件的受害者家属本村洋，倒也说过这样的话：审判不仅是对于加害者处以刑罚的地方，同时也是让我们被害者与加害者进行和解，修复自身伤痛，并且赋予我们重生机会的场所。但是他抗争10年最终还是将少年凶手送上了死刑台。当然，这位少年凶手绝对是人渣一个，杀是其归宿。但问题是“杀戮的艰难”在本村洋那里又怎么成了“艰难的杀戮”的呢？日本人在追问，当然这个追问并不限于废死派的人权律师们。

　　2015.5.25